（以下是部分摘录）

品牌视角下商标的注册与使用

商标为什么会有商业价值？商标是一种商业标记，用来将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分开来。经营者可以凭借具有优质特色产品内涵的自主商标，推销自己的产品或者服务。消费者可以根据记忆中的商标索引，选购自己喜欢的产品或服务。据考证，我国现存最早的商标是北宋济南刘家功夫针铺使用的“白兔”商标。明清时期，“同仁堂”“六必居”“全聚德”“张一元”“内联升”等一批知名商标和老字号纷纷走进大众视野，在倡导诚信经营、传承民族文化、塑造优秀品牌、丰富人民生活等方面发挥了重要作用。近代以降（1904年清政府颁布中国历史上第一部商标法《商标注册试办章程》），商标演变为兼具商业与法律两种属性的概念，开始用法律规制商标、促进工商业发展。商标法规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。经商标局核准注册的商标为注册商标，注册人享有商标专用权，受法律保护。商标法还规定，商标使用人应当对使用商标的商品质量负责。由此可见，商标具有来源区分、质量担保的作用。与此同时，商标使用得当的话，还可以发挥广告宣传的作用，吸引消费者的购买，强化消费者的传播。这些作用可以很好地帮助企业及其产品提高知名度和美誉度，不断拓展市场，获取商业利益。

商标注册具有更大的商业价值。首先，注册商标享有商标专用权，商标权人在核定注册的商标和核定使用的商品上享有法定的独占使用该商标的权利。与此相对应，商标权人还享有法定的商标禁止权，可以禁止他人在相同或类似商品上注册和使用相同或近似的商标，防止消费者混淆误认和市场混乱，以保护商标注册和使用人的合法权益不受损害。这些“合法权益”范围很广，既包括市场份额、高额收益，也包括品牌形象、商标商誉，还包括改革创新、工匠精神、独特文化等品牌内在发展要素。达到驰名程度的注册商标还可以拥有跨类别商品上更强的法律保护，促进品牌发展，创造超额利润。专用权和禁止权之外，关于商标“注册申请”的意义主要来自两个方面，一是商标资源有限，一标难求；二是商标审查结果具有一定的不确定性，申请注册商标有可能被驳回，有的产品着急进入市场，只好购买或通过许可使用他人的注册商标。经过几十年发展，2019年我国累计有效注册商标已达2521.85万件（包括马德里国际注册商标），新注册一件寓意较好、相关公众喜闻乐见的商标，或者说注册一件既符合品牌发展理念、又符合法律特殊要求（不与他人在先权利发生冲突，且符合商标的显著性、合法性等要求），还得有一定美感、特色的商标难度很大，加之我国实行的是注册制度，先申请先获得，在先申请对于优先取得注册商标具有重要意义。商标买卖与许可存在的意义，除了商标资源的稀缺，根源仍在于商标特别是注册商标的商业价值。这种转让与许可一方面盘活了商标资源，另一方面也助长了商标“抢注”与“囤积”现象，特别是不以使用为目的的恶意注册现象。2018年8月，广东有15家公司一共申请了71419件商标，其中最多的一家广州共驰信息科技有限公司申请了8547件商标，很显然，申请这么多商标不是为了自己使用，很可能仅是为了通过买卖等方式谋取不法商业利益。

正因为商标注册具有重要的商业价值，伴随着大众创业万众创新，近年来申请商标注册开启了“井喷”模式，由2013年的188.15万件（商事制度改革前一年），持续增长到2019年的783.74万件，总增幅316%。再以经济欠发达地区西藏为例，2013年全区只有3667件注册商标，其中地理标志商标9件，而到了2019年底，全区注册商标迅速增长到30763件，6年增加了27096件，总增幅739%，年均增幅123%。其中地理标志商标更是达到107件（全国第16位），增幅1088%（2016年以来增幅580%，名列全国第一），覆盖全区所有地市，为助力脱贫攻坚打下了良好基础。

商标更大的意义在于促进品牌发展。近年来，“品牌”一词不断走热，上到党中央、国务院，下到各行各业、黎民百姓，都在谈品牌、抓品牌。但是，品牌到底是什么？众说纷纭、莫衷一是。专家们比较一致的看法是，品牌是企业具有战略意义的资产，是企业的核心竞争力。品牌的多少与强弱，已成为衡量一个企业、地区乃至国家市场竞争力和综合实力的重要指标。与发达国家相比，我国仍处于品牌经济“初级阶段”，习近平总书记要求“推动中国产品向中国品牌转变”，李克强总理指出要打造更多中国“金字品牌”，国家规划、纲要等重要文献把加强品牌建设放到了突出位置，发挥品牌引领作用推动供给侧结构性改革已成为新时代的重大国策。

回望品牌历程，有学者指出，人类品牌诞生于“凯尔特文明”，第一批现代意义上的品牌大量诞生于19世纪工业革命时期。这些品牌从一开始就相当重视让相关公众识别自己产品的优点和信任自己的产品。比如施美格混合威仕忌（1835年，最早品牌）、象牙肥皂（1879年），以及梨香皂、坎贝尔汤、可口可乐、桂格燕麦等早期品牌都是这样发展起来的。20世纪中叶前后，制造商更加注重品牌身份、性格等识别要素的打造，比如青春、快乐、奢侈、爱国等，“品牌化”正式开始，“买品牌”渐渐走到了“买产品”的前头，品牌日渐成为各国特别是发达国家经济的主导力量。进入21世纪，一些国家和地区（包括我国）消费者收入大幅提高，更加看重品牌消费，品牌成为各国经济发展的热点，品牌化成为全球企业共同的竞争焦点。^[1]

综合理论与实践，可以把当下品牌描述为是由生产经营者创造并在消费者心目中形成的关于商品和服务功能性、情感性等方面独特而持久的综合形象，通过商标、商号和广告等符号化呈现，蕴含品质、商誉和文化等价值的力量。其中，商标是品牌的最重要的商业符号。卡西尔说，人是符号的动物，人区别于动物最富代表性的特征在于人的“符号化的思维和符号化的行为”^[2]。鲍德里亚认为，消费社会的符号化倾向给人造成的异化程度是空前的，目前我们正在经历商品崇拜、资本崇拜之后的“符号崇拜”^[3]。超越商品而崇拜商品符号背后的意义，甚至于崇拜符号本身。人类的历史就是创造和使用符号的历史，商标就是人类创造使用符号与商业发展相结合的产物^[4]。进入品牌时代，商标又成了品牌符号化或品牌化的主要载体、形象代表，人们通过商标对品牌产生联想、情感甚至崇拜，进而影响自己的消费乃至社会生活。品牌的创新创造、工匠精神、文化内涵、质量特性等内在要素转化为市场竞争力、文化影响力和情感吸引力，主要通过商标发挥桥梁纽带、传播引导特别是符号化作用（通过符号化作用，把附着在商标上的品牌要素特别是核心理念和价值观转化为相关公众的集体认同乃至社会大众的普遍认可）。

商标特别是注册商标、驰名商标还是品牌最有力的法律保护。市场不受干扰、商誉不受打击、品牌不受损害，最有效、最直接的办法就是申请商标注册，获得商标法律法规给予的专门保护。商标也是品牌流转的重要支撑。品牌资产价值的实现如出资、出质和转让等，离不开商标的支持。换句话说，没有商标，品牌就失去了最重要的商业符号，生产和消费就失去了有效链接；没有商标，品牌就缺少了安全保障；没有商标，品牌就难以实现资产价值转移乃至情感文化的皈依。商标对于品牌发展意义重大。

商标必须服从服务于品牌经济发展。商标诞生于较早时代的产品买卖和商业贸易，在市场经济中得到了充分发展。而现代意义上的品牌出现较晚，大约只有不足200年的时间，但品牌经济是以品牌为核心整合各种经济要素，带动经济整体运营的一种市场经济高级阶段形态。进入新常态新时代，发挥品牌引领作用、推动经济高质量发展已成为全社会的共识，必须从品牌经济的角度重新审视商标特别是商标的注册与使用，确保商标与品牌同频共振，发挥更大的作用。个人理解，正是基于这样的考量，2013年修订的商标法施行后不久，2019年再次修订完善部分条款，进一步加大了对恶意商标注册申请的规制与打击力度，比如强调“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，增加“恶意申请商标注册”“恶意提起商标诉讼”处罚条款，提高“恶意侵犯商标专用权”赔偿额度，明确“假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道”等。

从概念定义、功能作用、发展沿革对比中可以看出，在区分商品来源、保证商品质量、帮助商品营销这些基本功能上，商标和品牌大体是一致的，但商标侧重于法律保护，保障商标功能特别是符号化作用的正常实现。品牌侧重于要素整合，形成促进经济高质量发展的整体合力。品牌更多的蕴含一种价值理念、品质追求和精神象征。正如“中国品牌日”LOGO所展现的那样，“品”字蕴含“品级、品质、品位”之意，品牌发展是兴国之策、富国之道、强国之法。商标应当充分发挥知识产权保护作用，促进品牌经济发展。相对于产品经济主要讲成本、讲价格、讲规模、讲速度、讲功能，品牌经济更加强调创新创造、工匠精神、社会责任、绿色低炭和文化内涵等先进要素及其综合效应，对诚信、法治、知识产权保护等提出了更高要求。品牌视角下商标的注册与使用，就是要着眼品牌经济发展，适应品牌经济特点，充分体现诚信经济、法治经济、知识产权保护等要求，依法申请商标注册，正确使用注册商标，积极保护商标权益。

党中央、国务院非常重视知识产权保护。习近平总书记指出，加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面。要加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。近年来先后出台《关于强化知识产权保护的意见》《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》等重大战略部署，知识产权保护不断向纵深迈进。商标品牌是重要的知识产权。国家市场监督管理总局、国家知识产权局按照“严保护、大保护、快保护、同保护”的工作思路，严厉打击恶意商标注册申请，深入推进商标注册便利化改革，取得显著成效。各地市场监管和知识产权部门依法查处商标违法侵权行为，有力净化了商标注册和使用环境。2月5日，美国商会发布《2020年国际知识产权指数报告》，中国在53个经济体（GDP之和占全球生产总值超过90%）中排名第28位，其中“商标、相关权利和限制”进步明显，排名第13位，上升了12位。

（一）必须始终遵循诚实信用原则。

品牌经济是市场经济、竞争经济，更是诚信经济、法治经济。诚信是商标品牌的红线、底线与高压线，是道德要求，也是法治内容。诚信出了问题，商标品牌的声誉和影响力将会大打折扣甚至万劫不复。所谓“欺诈毁灭一切”就是这个意思。2008年的三聚氰胺事件，使得“三鹿”这个几十年的奶粉品牌一夜之间走向没落，整个中国奶业也遭到了空前重创。还有一段时间人们经常谈论改革开放初期一些企业的“原罪”问题，这其中固然有当时法制不健全的问题，但更多的是因为利欲熏心、诚信缺失，以致于为企业和品牌埋下了“定时炸弹”。近日，最高人民法院第二次再审“乔丹”商标案，认定乔丹公司第6020578号“乔丹及图”商标侵害了再审申请人迈克尔.乔丹的姓名权。^[5]至此，连同2016年最高人民法院第一次再审“乔丹”商标案判决侵权的第4152827号、第6020565号、第6020569号三件“乔丹”中文商标，^[6]乔丹公司已有4件注册多年的商标已经或即将被宣告无效。最高人民法院关于这些商标“侵害他人姓名权”“恶意申请注册”且“恶意注册不因宣传、使用、获奖、被保护等情况而具有合法性”等认定意义重大，凸显了对诚信原则的大力倡导和对不正当行为的坚决反对。正如判决书指出的那样，乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功关不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于保护姓名权人的合法权益，而且不利于保护消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境。乔丹公司《声明》称“该商标的撤销判决不会影响我公司现有商标的正常合法使用，对经营业务没有影响”。真的没有影响吗？如果“品牌形象”坍塌了，商标还能“正常使用”吗？如果品牌力没有了，竞争力、发展力还有吗？经过20多年打造的“民族品牌”，真正的麻烦（“原罪偿付”）也许刚刚开始^[7]。而祸端，其实早在20多年前“恶意申请注册”（傍名人）时就已埋下。

《商标法》第七条规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。第四十四条规定：已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位和个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。第四十五条规定：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效；对恶意注册的 ，驰名商标所有人不受五年的时间限制。在商标权利获取的过程中，正如毒树之果，基于欺诈而获得的利益均属非法。“乔丹”商标案进一步表明，即便是商标获准了注册，即便是商标已经使用多年，即便是企业和商标拥有了较大的规模、较高的知名度，照样可能随时惹上官司甚至被宣告无效，进而伤害品牌甚至导致品牌从市场上消失。仅是2019年一年，商标局、商标评审委员会就对34164件商标进行了无效审查，其中全部无效19811件，部分无效4453件，使得企业在这些商标品牌上大量的人财物成本付诸东流。目前，由于打击关口前移，基于恶意或者其他不正当意图，商标在注册阶段就可能遭到拦截而夭折。

综观《商标法》全文，第七条、第十九条、第六十八条明确要求商标注册、使用和代理机构遵循诚实信用原则。第四条、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第六十三条、第六十八条等6个法条7个地方直接使用了“恶意”一词；另有含有“欺骗性”“不正当手段”“复制、摹仿”“伪造、故意”等类似“恶意”的若干法条。恶意申请注册的当事人和代理机构，将受到约谈、罚款等行政处罚。恶意侵犯商标专用权的，可能承担1-5倍的惩罚性赔偿；触犯刑法的，还可能受到刑事制裁。《商标法实施条例》规定，工商部门应当建立商标代理机构信用档案，代理机构违反商标法或者该条例规定的，由商标局或者商标评审委员会予以公开通报，并记入其信用档案。国家市场监督管理总局《规范商标申请注册行为若干规定》进一步对诚实信用原则进行了强调，明确了若干不得违反或者从事的情形。国家知识产权局《关于不以使用为目的的恶意商标注册申请审查审理规程》细化了适用情形、适用程序和考虑因素，进一步扎紧了打击恶意商标申请注册的“笼子”。北京市高级人民法院、最高人民法院商标授权确权司法解释和审判实践，也对恶意表明了坚决否定的态度。可以说，商标法律法规和行政司法实践对诚信的要求和对恶意商标申请注册的规制达到了空前严厉的程度。

贯彻诚信原则最基本的立场，就是要守正念、走正道。要坚持扣好第一粒扣子、在设计环节就创造富有独特品牌形象和自主知识产权的LOGO。这样一方面有利于品牌塑造和发展，另一方面也有利于杜绝傍名牌或者其他违法侵权行为埋下的隐患。在企业品牌LOGO设计中花大钱的不在少数，在区域品牌LOGO设计中下功夫的也有多例，其中“拉萨净土”“地球第三极”两个西藏公共品牌就是这方面的典范。前者图形部分由时任自治区党委常委、拉萨市委书记齐扎拉亲自设计，并不懈推动商标注册和使用。商标LOGO体现的净土、净水、净空、净心品牌理念，很好地契合了品牌产品的特色优势，令人耳目一新印象深刻，对品牌发展发挥了很好的促进作用。“地球第三极”品牌仍由升任自治区党委副书记、政府主席的齐扎拉同志大力推动，罗梅、甲热两位副主席亲自抓直接管，采用招标方式设计品牌LOGO，组建工作专班申请商标注册。螺旋上升的“3”字图形构思独特形象直观，意在体现“极净生态守护者、极净产业驱动者、极净文化传承者”品牌理念。相信在自治区有关各方的共同努力下，该品牌必将引领西藏特色产业做大做强。

商标注册“不恶意”，重点要注意以下几个方面。一要坚持以生产经营需要为目的申请商标注册，而不能为了“投资理财”或者“转让牟利”申请注册，扰乱正常的商标秩序。二要坚持以社会主义核心价值观为指导申请注册商标，避免猎奇、蹭热度等片面追求吸眼球商标而违背公序良俗或者造成其他不良社会影响。三要坚持不害人，既不损害他人在先使用的未注册商标，也不损害他人现有的其他在先权益，比如商号权、著作权、姓名权、肖像权和“商品化权益”等。商标使用“不恶意”，主要应注意严格按照核准的LOGO和核定的商品使用注册商标，不得擅自变更LOGO和商品，不得故意追求与他人商标特别是知名商标混淆误认。

（二）必须高度重视商标正确使用。

商标的生命在于使用，商标功能作用的发挥在于使用，商标促进品牌发展更需要使用。部分企业为申请而申请，把手段当目的，申请前没有品牌思考，注册后没有使用意图，对个人而言是瞎折腾，对社会而言是浪费宝贵的商标资源。正如上文所述，2019年我国累计有效注册商标已达2521.85万件，而且2017年以来连续3年新申请量突破500万件（2017年574.81万件，2018年737.09万件，2019年783.74万件），新注册一件称心如意的商标难度很大，这种情况下如果还是注而不用十分可惜。另外，商标法规定，注册商标成为其核定使用商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位和个人可以向商标局申请撤销该注册商标。由此可知，商标不及时使用，可能被撤销；商标不正确使用，可能会因丧失显著性而沦为核定商品的通用名称，也可能被撤销。据统计，近年来因三年不使用而被撤销的注册商标逐年增加，2017年为28505件，2018年为43676件，2019年为72173件。这还只是冰山一角，主要是有人申请而被撤销的未使用商标，预计还有大量注册商标“沉睡未醒”。

正确使用商标除了“不恶意”和及时性外，主要有两个维度。一方面，自己要正确使用商标。比如，要严格按照核定的商标标识和核定的商品种类使用注册商标，不得擅自变更，甚至不得在类似商品上使用近似商标，否则，注册商标有可能被视为“不使用”而被撤销，或者因侵犯别人的商标权利而受到查处。确实不满意现有商标，或者想使用新的商标，应当重新申请注册。要注意在商标意义上进行使用，防止象征性使用，或者将注册商标淹没在一大堆包装装潢之中而难以识记，丧失商标应有的功能作用。小微企业特别要注意保管好商标使用证据，防止“用着用着就没了”的窘境（被他人以连续三年不使用为由申请撤销）。另一方面，要防范别人不正确使用商标。也就是说，要强化知识产权意识，注重商标品牌保护。比如，要防范别人在相同或者类似商品上使用与自己的注册商标（包括自己在先使用的有一定影响的未注册商标）相同或者近似的商标，或者在不相同不类似商品上复制、摹仿、翻译自己的驰名商标，避免自己的权益受到侵害；要防范别人把自己知名度较高的商标当成商号使用，避免市场混乱；还要防范别人把自己的注册商标当成商品名称普遍使用，避免成为商品的通用名称。

（三）必须充分发挥企业主体作用。

《工商总局关于深入实施商标品牌战略推进中国品牌建设的意见》（下称《意见》）指出，要着力构建企业主体、市场主导、政府推动、行业促进和社会参与的实施商标品牌战略工作格局，推动实现中国产品向中国品牌转变，促进经济社会持续发展。从《意见》可以看出，品牌建设是一项系统工程，需要群策群力、社会共治，但“企业主体”是第一位的。正如上文提到的，品牌由生产经营者创造，在消费者心目中确立，企业是品牌创建和维护的第一责任人，必须切实担负起应有的主体责任。品牌的形成、发展又与市场和营商环境密切相关，必须坚持市场主导、政府推动，遵循市场经济、品牌经济的特点规律，妥善处理好与市场和政府的关系。

一要按照“产品上市、商标先行”的要求，及时申请商标注册，取得商标专用权，避免他人抢注商标而导致的被动、受限或者受罚。这一点海外申请注册和国内申请注册同样重要，要防止国内商标被他人在国外抢注，影响品牌国际化进程。据监测，2019年313家中华商标协会会员企业中有58家知名企业商标被抢注，年度被抢注率达18.5%，平均每家企业在2.3个国家或地区被抢注，有的甚至在5个以上国家或地区被抢注，有的有10件以上商标被抢注。在“一带一路”国家中，上述58家企业中有34家的商标被抢注，被抢注率高达58.6%。所谓“受限”，就是未注册商标即便在先使用并有一定影响，也不能阻止他人在相同或者类似商品上申请注册与该商标相同或者近似的商标，一旦他人获准注册，在先使用人可能就只能在原有范围内继续使用该商标（在完全实行注册制的国家和地区，这种“继续使用”也是不允许的），品牌发展将受到很大限制。所谓“受罚”，就是未注册商标由于没有经过注册审查程序，是否与他人注册商标存在权利冲突常常不得而知，很可能无意中侵犯他人商标专用权而受到查处。

二要强化商标法律意识，加强商标管理与保护，防止割裂、污损、淡化注册商标与指定使用商品的联系而导致商标的区分作用、品牌的塑造发展严重受阻；防止注册商标因违反商标法禁用、禁注、三年不使用、到期未续展等规定而被撤销、注销或者宣告无效。后一类情况在《商标法》有关条款中有明确规定，稍加注意就可以不出问题。前一类问题有些隐蔽或者比较专业，需要格外留意。所谓“割裂联系”，也称“反向假冒”，就是自己的商标被更换为他人商标，割断自己商标与自己商品的联系，影响商誉积累和品牌发展。比如在“枫叶”商标案中，枫叶服装厂把产品卖给销售商后，销售商把“枫叶”商标给去掉了，换上了他自己的商标，就是“反向假冒”一种非常典型的形式。所谓“污损联系”，就是他人在其他特定商品类别上申请注册或者使用与自己注册商标相同或者近似的商标，污损自己商标品牌的形象。比如在马桶上注册“伊利”商标，污损“伊利”（牛奶）品牌形象。所谓“淡化联系”，主要是指他人在关联性不大的商品类别上使用与自己驰名商标相同或者近似的商标，削弱自己驰名商标的显著性和市场影响力。

三要审慎对待许可使用、作价出资等商标事宜，在商标权利、商品质量和商誉积聚等方面增强预见性，防范对商标品牌发展带来不利影响。被许可使用也是一样。比如“加多宝”与“王老吉”两个品牌之间的恩怨情仇。商标许可是短期的，而品牌发展是长期的，以短期商标许可对应长期品牌发展，处理不好的话是很容易出问题的。

四要正确看待品牌发展中的市场和消费者，既坚持消费引领、市场主导，倾听客户意见，分析市场动态，加强商标品牌宣传，积极提升商标品牌的知名度、美誉度和忠诚度，又坚持自主创新、深化改革，在提升产品质量、丰富品牌文化、善用经济资源、引导社会风尚等方面作出贡献，着力强化商标品牌的先进性、稳定性和市场竞争力。

[1] 谭新政、朱则荣、杨谨蜚:《品牌总论》，知识产权出版社，第82-84页。

[2] 恩斯特·卡尔西:《人论》。

[3] 让·鲍德里亚：《消费社会》。

[4] 汪泽:《中国商标法律现代化理论、制度与实践》，中国工商出版社，第41页。

[5] （2018）最高法行再32号。

[6] （2016）最高法行再27号。

[7] 卢结华：《对“乔丹”案的几点思考》，万慧达北翔实务文萃第175页。