【案情简介】
诉争商标
第22683352号
注册范围：第36类“不动产代理、不动产出租、担保”等服务上。
F公司申请注册了“Day Day Up”第36类商标，用于不动产代理、出租等领域。
引证商标
第7681658号 第36类
而原商标评审委员会查询到一枚已在先注册的 “天天向上”商标，注册类别也是第36类服务上，认为两个商标构成近似商标，驳回了F公司的商标注册申请。
F公司不服，诉至北京知产法院。
【法律分析】
北京知产法院经审理认定：诉争商标由英文“DAY DAY UP”构成。引证商标由汉字“天天向上”构成。诉争商标“DAY DAY UP”由三个完整独立的英文单词组合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。引证商标中的“天天”按照汉语使用习惯应为“每天”之义，其对应翻译为“every day”而非“DAY DAY”。尽管被告主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”与“天天向上”作为对应翻译的不规范使用的情形，但其并未提供相关证据证明这种不规范对应翻译已经成为一种被相关公众广泛接受的习惯用法。
按照英文语法习惯，“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress every day”，因此诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标。
诉争商标与引证商标在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。被诉决定对商标近似的认定有误，应当予以纠正。
被告国家知识产权局提出上诉，北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判，对一审法院对于商标不近似的认定予以确认。
【法官提示】
商标近似的判断是驳回商标注册申请的前提要件。在实践中，影响商标近似判断的因素有很多，其中诉争商标与引证商标构成对应翻译即为其中一种。在以往的案件中，对于诸如“NEWFACE”与“新面孔”、“ CROWN”与“皇冠”等商标构成对应翻译的判断，多是基于涉案中英文商标在规范使用的前提下具有含义上的对应关系，符合中英互译的主流规则和语言习惯。
而本案中被诉决定所认定的诉争商标“DAY DAY UP”与引证商标“天天向上”构成对应翻译，实际上是一种对于英文的非规范性使用和理解。在对于引证商标的中文内容存在正规的英文对应翻译——“make progress every day”的情况下，两审法院均认为不应该对这种非规范性的对应翻译予以支持。
此外，本案审理过程中，被告对其主张的日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，并未提供相关证据对其使用的广泛程度予以证明，基于诉争商标使用状况和维护中英文对译规则的原则，对于本案的诉争商标和引证商标不应该认定为近似商标。
综上，在判断商标近似的过程中，对于因对应翻译而构成近似的商标也要进行分类处理，对于那些符合语言习惯的、有明确对应翻译的情况，可以将其作为判断商标近似的理由，而对于那些不符合语言习惯且无相关证据证明已经被相关公众广泛接受的非规范性对应翻译，不应当认定为构成商标近似的理由。
来源：京法网事 中华商标杂志
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