四、商标注册的驳回、异议及无效理由

关于绝对理由，目前的绝对理由相对集中，但恶意、使用需求的作用不明确，地名的位置也不合适，具体见以下（一）到（四）个问题。

（一）关于可注册标志的范围

1.【存在问题】

目前商标法第8条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，原则上规定了商标的范围，但没有直接适用或如何适用该条的指引。

2.【比较研究】

《欧盟商标条例》明确将违反第4条“构成商标的标志”的申请作为驳回、异议、无效理由。

3.【已有尝试】

“迪奥真我香水瓶”立体商标再审案（克里斯蒂昂迪奥尔香料公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷）以及“红鞋底”商标纠纷案（克里斯提·鲁布托与与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷）都开始涉及商标申请是否落入商标法允许注册范围的问题。

4.【修改建议】

建议明确将不符合商标法第8条的商标纳入不予注册范围。

（二）关于使用需求

1.【存在问题】

目前第4条“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”越来越多被启用来作为驳回理由，但与使用义务（第49.2条）的关系和逻辑都不明确。

2.【比较研究】

《欧盟商标条例》在序言部分明确指出不使用的商标缺乏保护的正当性，其序言部分第24段规定：欧盟商标或反对欧盟商标的在先注册的商标，只有投入实际使用后才能得到保护。

美国：商标注册以“善意使用/善意使用意图”为前提和基础，申请人在向USPTO提交商标申请时，可以选择以下三种基础：实际使用、意图使用、外国注册。三种基础都需要申请人在商标注册前在美国有实际使用或意图使用。意图使用声明书中，申请人需要承诺：（1）申请人有善意的意图于商业中在指定商品上使用该商标；（2）申请人相信其有权利于商业中在指定商品上使用该商标；（3）据申请人所知，没有其他个人、公司、组织或法律实体有权利于商业中在指定商品上使用与该商标相同或近似的商标。申请人一旦签署该声明，如果与事实不符，则构成伪证罪，其法律后果包括：商标可能被无效，申请人可能被罚款甚至坐牢。

3.【已有尝试】

最高人民法院副院长陶凯元在第四次全国法院知识产权审判工作会议表示：充分利用现有法律手段，坚决遏制恶意抢注商标行为，有效规范商标注册秩序。根据商标注册应有真实使用意图的精神，探索适用《商标法》第四条制止申请人囤积商标。《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”也就是说申请商标的前提是生产经营活动，而非仅仅注册后转卖牟利。

4.【修改建议】

建议不对申请时的使用意图作实质性的要求，但强化注册后的使用要求。

（三）关于恶意

1.【存在问题】

目前第7条“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”是一个宣示性的抽象条款，具体内容体现在若干具体条款中，需要明确恶意是否需要作为单独的驳回、异议或无效的理由，目前的以不正当手段取得注册（第44.1条）还需不需要保留？恶意注册驰名商标（第45.1条）与单纯的恶意是什么关系？

2.【比较研究】

《欧盟商标指令》将恶意同时列为商标不能保护的相对理由和绝对理由，《欧盟商标条例》则只将恶意作为无效的条件，同时两者都将恶意作为懈怠失权的例外条件。

《英国商标法》第3条“不予注册的绝对理由”规定，下列商标不得注册：（6）出于恶意提出申请的、或商标申请达到恶意程度的商标不得注册。

3.【已有尝试】

在“约翰洛布”案中，[1]商标局依据《商标法》第七条和第三十条的规定，支持异议人理由下达不予注册裁定。作为原则性条款，《商标法》第七条第一款在具体的异议案件中通常不会被直接适用。商标法第三十三条关于商标权利人和利害关系人在异议案件中可以引用的法条部分也未提及《商标法》第七条第一款。然而，笔者在近期却收到一些商标局做出的以《商标法》第七条第一款和《商标法》第三十条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或……的，由商标局驳回申请，不予公告”为法律依据而支持异议人理由的不予注册裁定。这体现出商标局在阻止恶意注册方面的新的思路。针对一些知名但尚未达到驰名状态的品牌而言，其跨类保护的难度一直很大。很多情况下，权利人即使能够证明恶意申请人存在一定的恶意情况，但要通过典型恶意注册条款，如通过援引《商标法》第四十四条第一款证明申请人存在批量恶意注册情况来赢得案件，尚存在一定困难。商标局在这类绝对条款上的适用上也采取较为审慎的态度。目前商标局以《商标法》第七条第一款和第三十条的搭配来处理这类恶意注册案件充分显示了官方打击恶意注册商标的决心和力度，具有一定的积极意义。

4.【修改建议】

建议明确恶意作为单独的驳回、异议或无效的理由，同时厘清其与以不正当手段取得注册（第44.1条）、恶意注册驰名商标（第45.1条）的关系。

（四）关于地名

1.【存在问题】

地名主要涉及显著性和欺骗性，目前的规定存在诸多问题：

《商标法》对于地名商标进行规制，理由主要是地名商标可能具有地理描述性和欺骗性，第10条 第2款“其他含义”与商标描述性的条款（第11条）是什么关系？

对于地名商标的规制放在关于商标合法性的条款（第10条）中，商标合法性条款规定的都是商标注册使用的绝对禁止条件，从这个意义上说，即便商标在我国获得了“第二含义”，仍然不能获得注册且应当被禁止使用。

规制地名商标欺骗性的具体条款间存在一定的重叠。第10条第1款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，地名商标的欺骗性可以被第1款第（七）项涵盖，第16条“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效”，立法没有明确规定这些条款之间是什么关系。

2.【比较研究】

域外多对地名商标的描述性和欺骗性分条进行规制，具体而言，是把“产地”等地理名称规定为描述性要素的一种，规定在关于商标描述性的条款中；同时把地名商标可能具有的欺骗性纳入商标欺骗性条款的规制。《欧盟商标条例》第7条第1款（c）项，（g）项对地名商标的规定如下：第 7 条 驳回注册的绝对理由：1．以下商标不得予以注册：（c）仅由在商业活动中用于标明商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地商品的生产日期，或提供服务的时间的符号或标志组成的商标，或标明商品或服务的其他特征的符号标志组成的商标。（g）带有欺骗性质的，例如有关商品或服务的性质、质量或地理来源的商标。

《美国兰哈姆法》把地名商标的描述性和欺骗性都放在了第2条的（e）款中，但也在其中分项对描述性和欺骗性的具体情形作了区分。第2条规定，因性质而驳回该商标在主注册簿上的注册，除非该商标——（e）由下列商标组成：（1）在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标仅是对该商品的描述或欺骗性的错误描述，（2）在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标主要是对该商品的地理上的描述，作为原产地标记依照本法第4条规定可注册除外，或（3）在用于申请人的商品上或与之有关方面时，该商标主要是对该商品的地理上的欺骗性的错误描述，或 （4）主要仅是一个姓氏称号。

3.【已有尝试】

邓宏光指出，我国在理论上应当将地名商标作为普通的描述性商标看待, 在立法上删除我国《商标法》第10条第2款规定的同时, 将地名商标纳入第11条的规定中。建议将第11条修改为:“下列标志不得作为商标注册: (一) 仅仅由表示本商品的通用名称、图形、型号的标志构成的; (二) 仅仅由表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地及其他特点的标志构成的; (三) 其他缺乏显著特征的。前款第 (二) (三) 项所列标志经过使用取得显著特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册。”[2]

谢晴川《地名商标中“其他含义”的法律解释》一文建议：将《商标法》第10条第2款中的“其他含义”条文解释为对该条第1款第（七）项的除外，或者进一步修改为“商标中的地名具有其他含义，或有其他正当的使用理由的，可认定为不属于本条第一款第（七）项所指情形”；在《商标授权确权规定》第11条或者《商标法》第11条第1款中增加一条规定：“地名商标的地理描述性应主要结合该地域内此类产品的声誉等市场因素进行判断。商标标志在整体语义上区别于地理来源描述的，可构成排除商标地理描述性的一种理由”。[3]

4.【修改建议】

建议在立法上删除我国《商标法》第10条第2款规定的同时, 将地名商标纳入第11条的规定中。

（五）关于相对理由

1.【存在问题】

目前《商标法》对于相对理由的规定较为分散，第13、14、15、16条与第30、31、32条相隔较远，而且在先权利的整体逻辑不清晰，第9条、第32条与其他在先权利的关系不够明确，第30条还是一个程序加实体的混合条款。

关于商标驳回复审程序中，是否可以考量引证商标合法性的问题，如果引证商标本身是一个不适格的商标，是否可以驳回？该问题不仅存在于驳回复审，还包括异议复审以及无效的程序中。甚至，如果引证商标是一个三年不使用的商标，是否保留，或者是否中止审理等引证商标效力确定。这方面的问题可借鉴欧盟商标法修改时提出的“中间权利”（Intervening right）的概念（见下文的“比较研究”）。

2.【比较研究】

《欧盟商标条例》将商标之间的冲突（包括与在先注册、申请商标以及驰名商标和声誉商标乃至未注册商标）、商标与在先使用的商业标志的冲突作为异议及无效理由，对于其他在先权利则仅作为无效的理由。第 8 条驳回注册的相对理由规定，1.申请注册的商标，因在先商标所有人的异议，不得予以注册：（a）申请注册的商标与在先的商标相

同的以及申请注册的商标使用的商品或服务与在先的商标所保护的商品或服务相同的；（b）由于申请注册的商标与在先的商标相同或近似以及申请注册的商标所使用的商品和提供的服务与在先的商标所保护的商品或服务相同或相似而容易在在先商标受到保护的欧盟区域内的公众中引起混淆的；这种容易引起混淆包括容易与在先商标相联系。2.第 1 条所指的“在先商标”指：（a）下列几种商标，其申请注册日早于申请注册欧盟商标的日期，如有必要，应考虑这几种商标的优先权请求：（i）欧盟商标；（ii）在成员国注册的商标，或者就比利时、荷兰、卢森堡而言在比荷卢商标局注册的商标；（iii）在成员国有效的国际注册的商标；（b）以上（a）所指的商标申请，但最后应核准注册；（c）在申请注册欧盟商标之日，或者在提出申请注册欧盟商标优先权之日，在巴黎公约第六条之二意义上在联盟成员国已驰名的商标······第60条无效的相对事由规定，1.具有下列情形之一，可以向协调局申请或者在侵权诉讼中基于反诉请求宣告欧盟商标无效：（a）存在第八条第二款所称的在先商标且满足第八条第一款或第五款规定之情形的；（b）存在第八条第三款所称的商标且满足该款规定之情形的；（c）存在第八条第四款所称的在先权利且满足该款规定之情形的。2.欧盟商标可能因其他在先权利尤其是下列在先权利的保护，根据管辖该权利的欧盟法或成员国法而被禁止使用的，可以向协调局申请或者在侵权诉讼中基于反诉宣告该商标无效：（a）名称权；（b）肖像权；（c）著作权；（d）工业产权······

《英国商标法》第5条“驳回注册的相对理由”（在先商标、声誉商标、其他在先权利尤其是著作权、设计权等）和《香港商标条例》第12条“拒绝注册的相对理由”均对相对理由进行了体系性的规定。

欧盟商标法修改的时候，提出了“中间权利”的概念，也就是，没有取得最低显著性或较高显著性以及注册后超过五年没有使用的商标，都不具有对抗后来申请的正当性，在后申请因此可以取得某种类似于“在后权利”的“中间权利”（intervening rights），这也正是欧盟商标法不主张审查机关主动引用使用状况不明的在先商标主动驳回在后申请的原因所在。

3.【已有尝试】

郑成思《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》第四章商标权第7条

申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，尤其不得侵犯：

（一）他人的在先注册商标或受保护的驰名商标；

（二）他人的企业名称，如果在公众中有混淆的可能；

（三）他人的商号，如果在公众中有混淆的可能；

（四）他人的著作权；

（五）他人的外观设计专利权；

（六）他人的人身权，尤其是姓名权或肖像权；

违反前款规定的，不得注册，除非已经取得在先权利人的授权。已经注册的商标，在先权利人可以在该商标注册之日起五年内请求宣布其无效。

4.【修改建议】

建议对相对理由进行较为集中和体系化的规定，建立逻辑清晰的在先权利。

（六）关于商标共存

1.【存在问题】

我国现行商标法中没有商标共存的规定，但在我国司法实践中却频频出现商标共存的判决或裁定，涉及商标共存的问题充满模糊认识，有的承认共存协议可作为排除混淆、误认的证据之一，有的则拒绝采信共存协议，商标共存目前是一个常见而充满争议的问题。

2.【比较研究】

世界各国（地区）商标法或者明文承认商标共存，或者事实上默许商标共存的存在，商标共存的有限承认已经成为商标法的世界趋势。[4]例如，在美国，当商标共存协议严重违反公共利益，比如危害公共健康或者导致垄断时，相关机构应该否认商标共存协议的效力，从而不允许商标共存。[5]

3.【已有尝试】

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）则认为，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系，在相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，综合商标使用的因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。此外，《消费者认知决定“共存协议”》一文认为，对当事人之间的共存协议完全不予考虑不尽合理，但由于保护消费者利益不仅是《商标法》第28条的立法目的之一，而且也是我国《商标法》的立法宗旨之一，故在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆，当消费者能够区分申请商标与引证商标时，则可以核准申请商标的注册。[6]

在具体司法案件中，法院通过不同的考虑因素拒绝或允许商标共存，例如，在“SILGRIP”案【（2018）京行终 2692号】中，北京市高级人民法院认为，诉争商标“SILGRIP”与引证商标“SCIGRIP”相比较，虽然有部分字母相同，但在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面尚存在一定差异；同时，引证商标注册人出具了《同意书》，同意诉争商标的申请注册。由于商标法第三十条规定属于相对性条款，在没有证据证明诉争商标与引证商标共存会侵害相关公众利益的情况下，可以允许权利人对其权利作出相应处分。在“天天幻灵”案【(2017)京 73行初 4006号】中，北京知识产权法院认为，诉争商标标志“天天幻灵”与引证商标标志“天天剑灵”高度近似，且其指定使用商品与两引证商标核定使用商品属于相同或类似商品，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。在此前提下《同意书》虽然协调解决了诉争商标权利人和引证商标权利人之间就商标注册以及权利行使的特定主体民事权益冲突问题，但商标核准注册制度本身还兼具维护社会公共秩序、社会公众利益。在不能排除相关公众对商品来源产生混淆误认可能性的情形下，诉争商标申请注册依旧不符合《商标法》第三十条的有关规定。

4.【修改建议】

建议对商标共存问题予以规定，以明确裁判尺度。

（七）关于授权确权的相对理由与侵权要件的关系

1.【存在问题】

目前第13、15.1、16条均含有不予注册并禁止使用的规定，但缺乏如何禁止使用的规定，第30条和第57条有交叉但适用条件却不统一。

2.【比较研究】

欧盟首先将侵犯声誉商标的使用行为纳入侵权行为，代理人抢注也会承担责任，地理标志则完全由专门法规定。其次，商标注册环节间的冲突和使用环节的冲突采取了基本一致的措辞，唯一不同之处在于使用了虚拟语气。第8条 驳回注册的相对理由规定，1.申请注册的商标，因在先商标所有人的异议，不得予以注册：（a）申请注册的商标与在先的商标相同的以及申请注册的商标使用的商品或服务与在先的商标所保护的商品或服务相同的；（b）由于申请注册的商标与在先的商标相同或近似以及申请注册的商标所使用的商品和提供的服务与在先的商标所保护的商品或服务相同或相似而容易在在先商标受到保护的欧盟区域内的公众中引起混淆的；这种容易引起混淆包括容易与在先商标相联系。第 9 条 欧盟商标所赋予的权利规定，1．欧盟商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。2.在不损害在申请日期或优先权日期前取得的所有权人的权利的情况下，商标所有人在商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用：（a）与欧盟商标相同，使用在与欧盟商标所注册的相同商品或服务上的任何标志；（b）由于与欧盟商标相同或近似，同时与欧盟商标注册的商品或服务相同成类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的；这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联系。

3.【已有尝试】

芮松艳法官在《与商标法修改相关的问题》指出，第30条和第31条强调了商品和商标的相同和近似或者类似，这个条款到底需不需要混淆，混淆的因素在这个条款中是一个考虑因素还是一个判断标准？商标使用不混淆，商标注册的时候也不能够产生混淆，这个应该是没有争议的。但问题恰恰在于在上次修法的过程中，第57条增加了混淆的要件，但是在商标授权确权注册的条款中没有加进去。这就产生了问题：因为实际上在很多案子中我们必须要把混淆的要素解释进去，这就会造成一个逻辑循环，比如说司法解释之前为了适应这个规定，就规定足以导致混淆的商标就是近似，足以导致混淆的商品就叫类似。这其实是逻辑悖论，完全不应该这么说。这里一定要把混淆加进去，这没有什么可争议。

4.【修改建议】

修改关于授权确权的相对理由，与侵权要件进行统一。